法律作为回应社会需求的工具,总是处于不断变化中。新的法律法规,新的案例问题,新的领域行业亟待法律予以填补,新的模式技术需要法律进行规范……面对这些层出不穷的新问题,律师该如何更新自己的知识体系;甚至化被动为主动,抓住风口,实现弯道超车。 一方面,扎实的法律功底和思维方式是法律人切入新领域的基础,没有这项基本功,难以对新领域进行新规解读和案例研究;另一方面,大量新兴法律问题的背后是技术革新带来的社会关系变迁。因此,尝试理解技术,把技术应用在法律工作场景中,对法律人来说同样重要。


文 | 史宇航 法学博士,注册信息安全专业人员(CISP)

本文由作者向新则独家供稿 

巨头之间的不正当竞争纠纷层出不穷,隐私安全事件成为公众所关注的话题,新的法律、甚至是国家标准也不断被制定以满足监管的要求。

对于法律人来说,新兴法律问题永远是最迷人的,这不仅是所有人都关注的话题,也许你还能就此探索出一条前人未曾踏足的道路,从此驶入蓝海。 

而新兴法律问题通常伴随新法律、新技术、新商业模式一同出现,这点在网络空间中最为明显。当人们把更多时间消耗在网络空间,当数据成为最值钱的资产,当互联网企业开始攻占财富五百强排行榜……网络成为了大量新兴法律问题的源泉。

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切入新领域第一步:新规解读 

近几年,规范网络空间的新规则层出不穷。

2019年,《电子商务法》《密码法》《儿童个人信息网络保护规定》《区块链信息服务管理规定》《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的颁布及生效,对企业在网络空间的经营产生了巨大的影响。 

比如,《儿童个人信息网络保护规定》要求企业设置专门的儿童个人信息保护规则和用户协议,但目前为止能够达到这一要求的企业屈指可数,一旦有执法检查,大量的互联网企业都无法合规,尤其是在网络游戏、在线教育、短视频行业。 

除此之外,征求意见稿与草案同样引入注目,代表了监管未来的趋势。

例如,《个人信息出境安全评估办法(征求意见稿)》牵动了所有跨国企业的神经;《数据安全管理办法》会直接影响那些把数据当作自己最重要资产的企业的商业模式。 

另一方面,网络空间里的法律问题也呈现出法律技术化与技术法律化的趋势

从来没有这么多法律人如此关注国家标准的制定、修改。


 比如,《个人信息安全规范》在2019年公开征求了三次意见,每一次都值得解读一番。另外一个例子是,《个人信息去标识化指南》的发布直接为《网络安全法》第42条个人信息保护中“经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”在某种程度上提供了解决方案。


总结起来,法律人一般按照以下思路对新规进行分析解读:

1. 对新规的背景、制定机构进行说明,讲述机构的职能,并对立法时机进行解读,尤其是当新规是对社会某一热点进行反馈之时; 

2. 解读新规所管辖的范围,哪些法律主体会受新规出台的影响,仅是行业内部还是所有企业或个人,在关注度上会有巨大差异;

 3. 新旧法对比,有时新规历经多次公开征求意见才制定,或是对旧规的更新,因此所修改的内容亦是重点之一; 

4. 从主体-权利-救济与主体-义务-责任的角度,判断新规的影响。

法谚有云,没有救济就没有权利。同理没有责任也就没有法律义务,判断新规是否真的有“牙齿”,可以遵循这个路径。 

按照以上路径,只要文笔达标,一篇不算差的短评很快就可以出炉。而这样梳理真正的价值在于让自己“过一遍手”,以熟悉新规。

除了对条文本身的解读,更重要的是对新规在法律体系内的理解,新规如何被监管部门、司法部门所使用,这才是更具价值的分析。 

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掌握立法新方向:研读典型案例 

有人的地方就有纠纷,网络空间当然概莫能外。得益于现在司法透明度的大幅提升,案件信息的传播速度与力度都远胜以往,裁判文书上网早已不是新闻,去法院约会、看庭审直播都成为了掌握第一手资讯的渠道。

 “快播案”直播中控辩双方围绕电子证据的攻防让人历历在目,后来成为电子证据研究的重要素材。

大企业间,比如腾讯与头条,百度与头条,搜狗与百度的争议不仅为法律工作者所关注,更为整个商业与IT圈所瞩目。 

法律人如果能够及时提供相关案例解读,即使只是立案、诉前保全这样的程序都能抢到新闻的版面,以此扩大自己的影响力。 

近些年,互联网案件影响力不断增长,除引发社会关注外,这些案例还有可能成为规则的塑造者。

众所周知,中国不是案例法国家,即使是最高院评选的代表性案例或典型案例影响也相对有限。

但在网络空间中,法律规则并不完善,需要典型案例扮演更重要的角色。 

比如关于数据在《民法总则》里只有一句模棱两可的规定,但当围绕数据的纠纷喷涌而来,法官创造“规则”就成为了不二的选择。 

新浪微博诉脉脉案所提出的“三重授权”原则、大众点评诉百度案中关于爬虫利用的规则、淘宝诉美景案中关于数据权益的边界、乐动卓越诉阿里云案中云平台的法律责任,都成为了学者论文中的重要素材。

这些案件中的所使用的规则未来很有可能通过立法的形式固定下来,因此对典型案例的研读显得尤为必要。 

就案例写案例当然可以,但案例研究从来都不简单,对新案例无法再像新规那样只是拆解,案例研究一定是以小见大,这需要具有相当的敏感度。 

法律工作者需要从法庭归纳的争议焦点中找出案件的核心矛盾,并且发现核心矛盾对法律条文的突破。

这样的能力不仅依赖对法律概念、法律关系的熟悉,更需要理解背后的技术原理、商业逻辑,都非一日之功。因此,资料的收集、归纳就显得尤为重要。

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洞察未来法律变革的关键:理解技术 

随着网络空间内新兴法律问题的大热,法学专家教授们纷纷调转研究方向,进军网络空间,依靠自己深厚的“内力”,仍然能够直击议题核心,找到未来法律变革的关键,颇有“一力降十会”的感觉。

由此看来,法律人无论何时都离不开法学功底、法律思维方式的修炼,这是所有法律工作者引以为傲的职业门槛。 而网络空间新法律问题的背后,是新技术革新产生的新竞争格局。脱离对技术的理解谈论法律问题,是不现实的。

因此,对法律人而言,更重要的是对技术的敏感度。 

比如,基于人工智能法律问题的讨论方兴未艾,但无论是学者还是实务人员都呈现出“基于科幻小说”开展讨论的架势,少有人能够(有能力)关注到人工智能的现状,更不用提结合技术来讨论了。

如果法律人缺少对网络空间中规则的基本了解,那么处理纠纷必然是无从下手。

Lessig教授在《代码》一书中提出“代码就是法律”,认为规制人们行为的一般有四个元素:市场、架构、行为规范与法律,这四个元素互相制约,法律只是能够达到规制目的的元素其中之一;而在网络空间中,代码有时也可以扮演扮演法律的角色。

反过来从合规的角度,企业也需要同时考虑市场、构架、准则与法律这些元素。
技术的进步给了维护权利更多方案,比如,128位的SSL比64位更安全。

因此我几年前就建议法律人去学点编程,未必是要去和程序员抢工作,只是因为动手实验是掌握一门学科必不可少的途径。 

2015年,最高院发布了第45号指导案例——“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”。这是一起典型的“流量劫持”案件: 青岛奥商网络技术有限公司与中国联合网络通信有限公司青岛市分公司等企业在山东省青岛地区,利用网通的互联网接入网络服务,在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告,即青岛联通的用户在访问百度时会弹出(比如在右下角)联通的广告,而其他区域的用户不会有同样的问题。

法院历经两审,判决奥商网络公司与联通青岛公司连带赔偿百度人民币20万元。 诉讼固然解决百度在山东的困扰,但并非所有的企业都有百度这么好的诉讼资源。

诉讼从来都是耗时费力,结果也未必可控。 流量劫持的本质是数据在传输过程中被篡改,从技术角度,最常见的对策是在传输过程中进行加密,即用https协议替代http协议,可以最大限度防御数据在传输过程中被篡改的风险,避免流量劫持。


比如,Google在展示搜索结果时会优先显示使用https协议的站点,维基百科会默认启用https协议……这里我无意比较法律方案与技术方案孰优孰劣,双管齐下或许才是更好的选择。 

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熟练运用电子数据,或成为案件成败的关键

 网络空间中的新问题层出不穷,解决问题总是需要“以法律为依据,以事实为准绳”,但网络空间中的准绳并没那么趁手。

 通常,一个案件的成败取决于很多方面,比如证据是否有力,是否有法律依据,法律工作者的水平如何……就像做菜一样,证据材料就像是素材,素材越丰富厨师选择越多;法律依据就像是菜谱,照着菜谱组合素材;法律工作者就像是厨师,需要掌握火候。

从来都是“巧妇难为无米之炊”,而电子证据正是为菜肴烹饪提供更多的可能性。

机构、个人在网络空间的活动日益频繁,纠纷也越来越多地发生在网络空间中。

而处理这类纠纷,不可避免需要网络空间内证据的支持,或是需要对网络空间内证据进行有效质证,而这类证据通常就是电子数据。另外,像互联网法院审理的案件也必然会大量涉及的证据材料。


 2018年发布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第9条、第11条,就专门规定了电子数据、证据的内容。 但是,在律师行业,对电子数据的使用、熟悉程度并不乐观,简单看下有多少律所有自己的电子数据团队或者实验室就知道。

电子数据业务的开展也不是看几本书,写几篇文章就足够的,还需要软硬件的支持,比如硬盘、文件镜像的工具,文件恢复软件…… 律师行业在电子数据领域比起侦查机关、公诉机关差的不是一点半点,少有的几位熟悉电子数据的律师很多也多是从公安、检察院离职转行。

很多律师多电子数据的理解还停留在打印截屏、拷贝到优盘、或是去公证处做公证的阶段。更不用说和国外的E-discovery的差距了。 

电子数据的熟练运用,在庭审时一定会有奇效,也可能会发现完全不同的案件思路。

而且,对电子数据的运用存在技术门槛,“业界贤达”们多半没有空去对电子数据的技术问题进行研究,能把“哈希”是什么搞清楚就已经超越了大多数律师了。


 举一个最简单的例子,如果想要知道某款App背后的服务器是谁家的,进而确定适格的当事人。

那在取证的过程中一定会涉及到对App流量的抓取,即使是公证也要知道何种工具可以达到抓取流量的目的。 

最后 年轻的法律人总是寄希望于“弯道超车”,把网络空间视为充满弯道的赛道,但事实上,网络空间中很多崭新的法律服务可能根本不是盘山公路挑战赛,甚至都不是竞速比赛,或许将之比做“十项全能”赛更恰当些。 

新兴法律问题的核心矛盾是,传统的法律关系不再适用于新的纠纷,但纠纷背后始终是人与人、人与物、人与数据的法律关系,所竞逐的依然是法律文书中能否准确把握网络空间内新兴社会关系。


这不仅需要聚焦脚下的信息高速路,也需要法律功底与技术理解能力的“加持”。


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